La garantie d'actif et de passif (GAP) est l'épine dorsale d'une cession d'entreprise. Elle protège le repreneur contre la révélation, après le closing, de passifs antérieurs (redressement fiscal, contentieux prud'homal, litige client, vice caché du fonds de commerce). Mal rédigée, elle expose le cédant à des appels en garantie pendant cinq ans et peut transformer un beau deal en cauchemar judiciaire. Voici la grille d'analyse utilisée par nos avocats sur chaque opération.
1. Le plafond (cap)
Habituellement fixé entre 10 % et 30 % du prix de cession pour les garanties générales. Un cédant prudent négociera un plafond global agressif (15 %), un sous-cap fiscal et social plus élevé (50 % à 100 %) car ce sont les passifs les plus probables, et un déplafonnement pour les seules garanties fondamentales (propriété des titres, autorité). La pratique de marché française est documentée par les études annuelles CMS European M&A Study.
2. La durée
Trois ans en moyenne pour les garanties générales, alignée sur la prescription fiscale et sociale (jusqu'à six ans en cas de manquement délibéré, art. L169 du LPF). Cinq à six ans pour les garanties fiscales et sociales, et illimité pour les garanties fondamentales (titre de propriété). Toute durée plus courte que la prescription correspondante expose le repreneur à un risque non couvert.
3. La franchise (deductible) et le seuil (basket)
Franchise (les premiers euros restent à la charge du repreneur) et seuil global (le repreneur n'agit qu'au-delà d'un montant cumulé). Ces deux mécanismes filtrent les réclamations marginales. Pratique : franchise individuelle de 5 000 à 15 000 €, seuil global de 1 % du prix.
4. Les exclusions et le mécanisme de divulgation
Tout ce qui figure dans les annexes de divulgation (data room, comptes annuels, audits, lettre de divulgation) est exclu de la garantie : le cédant a "déclaré", le repreneur a "vu". D'où l'importance d'une data room exhaustive et d'une lettre de divulgation précise. La technique du "general disclosure" (tout ce qui figure dans la data room est divulgué) est plus protectrice du cédant ; le "specific disclosure" exige une mention point par point et favorise le repreneur.
5. Le séquestre et les mécanismes de paiement
Une fraction du prix (10 à 20 %) est consignée chez un séquestre (avocat, notaire, banque) pour garantir le paiement en cas d'appel en garantie. Alternative croissante : la W&I insurance (Warranty & Indemnity), souscrite côté repreneur, qui couvre les déclarations du cédant et accélère le déblocage du prix. Voir les ressources du AMF sur les opérations sur titres.
Les déclarations du cédant : la matrice à challenger
Une trentaine de représentations sont standard : titularité des titres, comptes sincères, absence de contentieux, conformité fiscale et sociale, propriété intellectuelle (INPI), conformité RGPD (CNIL), contrats clés en vigueur, absence de changement matériel adverse. Chacune ouvre, en cas d'inexactitude, un droit à indemnisation.
Articulation avec le prix : locked box ou completion accounts
Le mécanisme "locked box" fige le prix à une date de référence antérieure au closing, en interdisant les "leakages" (dividendes, primes exceptionnelles). Le mécanisme "completion accounts" ajuste le prix sur des comptes arrêtés au closing. Ces choix conditionnent la rédaction des déclarations.
Questions fréquentes
Quelle est la durée moyenne d'une GAP en France ?
Trois ans pour les déclarations générales, cinq à six ans pour les garanties fiscales et sociales, sans limite pour la propriété des titres.
Qui paie le séquestre ?
Frais généralement partagés à parts égales entre cédant et repreneur ; mentionner explicitement dans la convention.
La W&I insurance remplace-t-elle la GAP ?
Non, elle la complète ou la double : elle ne dispense pas de la négociation des déclarations.
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